在商事活动中,合同担保起着重要作用,是保障合同顺利履行的有效手段。在担保方式中,保证金和保函是两种常见的担保形式。那么,履约保证金与履约保函有什么区别和联系呢?二者之间是否有从属或包含关系?这是一个在实践中容易引起争议的问题。
先来了解一下保证金和保函各自的本质和特点。
保证金,是指合同当事人一方或双方在合同成立或履行中,为确保合同的履行,由承方或双方中的一方或双方,按照合同的规定或约定,向合同相对方或指定的单位或个人,预先支付或存入的一定数额的资金。保证金一般是现金,也可以是银行承兑汇票、国债等有价证券。
履约保证金,是合同当事人一方或双方在合同履行过程中,为确保合同的顺利履行,由一方或双方预先支付或存入的一定数额的资金,以作为对合同履行的担保。履约保证金一般由承方支付给守方,也可以双方相互支付。
履约保函,是银行或其他金融机构应保函申请人的申请,根据其与第三方之间的合同或承诺,以书面形式担保承兑申请人或第三方一定金额的债权债务,并保证在满足一定条件或出现约定事件时,由开立保函的银行或其他金融机构承担支付责任的函件。
从以上定义可以看出,保证金和保函都有担保合同履行的作用,但二者也有明显区别。保证金一般是现金,而保函一般由银行等金融机构出具,是一种信用担保;保证金一般由合同当事人直接支付,而保函一般由第三方即银行等金融机构出具;保证金一般是不可撤销的,而保函可以撤销或不可撤销,取决于合同双方的约定。
那么,履约保证金包含履约保函吗?
从法律上看,目前我国并没有明确的法律规定来回答这个问题。我国《担保法》中对保证金有明确的规定,但对履约保函没有直接的规定。我国《合同法》中虽然对保函有笼统的规定,但也没有明确保函是否可以作为保证金的一种形式。
从实践操作来看,履约保证金和履约保函是可以相互替代的。在商事活动中,合同当事人可以根据自身情况和合同需要,选择使用保证金或保函作为担保方式。如果合同当事人选择使用履约保函,那么保函一般可以视为履约保证金的一种形式,二者之间存在从属或包含关系。
但是,如果合同当事人明确约定使用履约保证金作为担保方式,那么履约保函一般不能视为履约保证金。在这种情况下,二者之间不存在从属或包含关系,而是各自独立存在的担保方式。
值得注意的是,在实际操作中,合同当事人选择使用履约保函时,需要注意保函的效力问题。与保证金相比,保函是由第三方即银行等金融机构出具的,其效力取决于银行等金融机构的信用。因此,合同当事人选择使用履约保函时,需要考虑银行等金融机构的信用风险,以避免出现保函无法兑现的情况。
此外,在合同中约定使用履约保函时,需要明确保函的具体内容和要求,包括保函的出具方、金额、期限、条件等,以确保保函的效力和合同的顺利履行。
综上所述,履约保证金和履约保函都是合同担保的重要方式,二者可以相互替代,但在某些情况下也存在差异和独立性。在实际商事活动中,合同当事人可以根据自身情况和合同需要灵活选择使用保证金或保函,并注意保函的效力问题和具体约定,以确保合同的顺利履行和自身权益的保障。