履约担保是一种常见的担保形式，在合同实践中扮演着重要的作用。但是，关于履约担保的性质，即其是约定还是规定，一直存在争议。这篇文章将深入探讨履约担保的性质，分析支持约定论和规定论的观点，并给出合理的论证。
履约担保的定义
履约担保是指担保人向债权人作出的一种承诺，保证债务人履行债务。担保人承担着连带责任，这意味着如果债务人不履行债务，担保人有义务代为履行。
履约担保的性质
约定论
支持观点：
- 当事人意思自治原则：合同是当事人意思表示一致的结果，履约担保作为合同的一部分，自然也受到当事人意思自治原则的支配。当事人可以自由约定是否设立履约担保，以及担保的具体内容。
- 合同法理：在合同法上，担保是一种附随性从合同，其效力依附于主合同。既然主合同属于约定，则作为附随合同的履约担保也应属于约定。
- 立法例对比：在大陆法系*，如德国、法国，履约担保一般被视为约定。在英美法系*，履约担保也被视为合同的一部分，除非有相反的约定。
规定论
支持观点：
- 法律强制性：履约担保在某些情况下具有强制性，例如在法律规定或合同条款明确约定的情形下。此时，当事人不能通过约定来排除或改变履约担保的效力。
- 合同法的解释规则：合同中不明确约定的事项，按照法律、行业惯例和公平原则解释。如果法律规定了履约担保，则当事人没有约定履约担保也不能排除其效力。
- 保护债权人利益：履约担保的目的是保障债权人的权利，尤其是当债务人不能履行债务时。规定论有利于保护债权人的利益，防止债务人逃避责任。
合理论证
经过对约定论和规定论的支持观点的深入分析，我们认为，履约担保既具有约定性质，也具有规定性质。具体而言：
- 约定性质：一般情况下，履约担保属于约定，由当事人自由约定。当事人可以自由选择是否设立履约担保，以及担保的具体内容，如担保方式、担保范围等。
- 规定性质：法律规定了某些强制性的履约担保，如在合同法中规定的违约金和定金。这些规定性履约担保具有强制效力，当事人不能通过约定排除或改变其效力。
结论
履约担保既具有约定性质，也具有规定性质。在一般情况下，当事人可以自由约定履约担保。但当法律或合同明确规定了履约担保时，该履约担保具有强制效力，当事人不得约定排除或改变其效力。这种双重性质使得履约担保在保障债权人权益和尊重当事人意思自治之间取得了平衡。
