## 履约保证金的反担保 **导言** 履约保证金，是承包商为了保证合同履行而向发包方提供的担保。为了减轻承包商的资金压力，并增强其项目竞争力，国内外工程项目实践中普遍采用了履约保证金的反担保机制。本文将从法律法规、商业惯例和实务操作三个方面对履约保证金的反担保进行深入探讨。 ### 一、法律法规对履约保证金反担保的规定 **1. 国际工程承包规程** 国际工程承包规程（FIDIC）是国际上**通用的工程承包合同条款。FIDIC对履约保证金的反担保作出了明确规定： - 承包商有权要求发包方提供反担保。 - 反担保的数额不得超过履约保证金数额。 - 反担保的形式应为银行或其他可接受的担保机构提供的银行保函。 **2. 中国法律** * 《合同法》第六百八十一条规定：发包人根据合同约定对承包人请求提供定金或者担保的，应当在合理期限内提供。 * 《政府采购法实施条例》第四十一条规定：招标文件规定中标人应当提供履约保证金的，发包人应当按照招标文件规定提供履约保证金反担保。 * 《建设工程施工合同》（示范文本）规定：发包人应当按照约定提供相应的履约保证金反担保。 ### 二、履约保证金反担保的商业惯例 在工程承包领域，履约保证金反担保已成为一种普遍的商业惯例。其主要原因如下： **1. 资金压力缓解** 对于承包商来说，提供履约保证金需要占用大量资金，反担保机制可以减轻其资金压力，提高其资金使用效率。 **2. 项目竞争力增强** 在竞标过程中，提供履约保证金反担保可以提高承包商的项目竞争力，吸引更多潜在发包方。 **3. 发包方风险控制** 反担保可以为发包方提供额外的风险控制手段，避免承包商履约不当造成的损失。 ### 三、履约保证金反担保的实务操作 **1. 提出现金担保** 发包方提供现金担保是**简单直接的方式，其优点是手续简便。但需注意的是，现金担保将占用发包方的资金。 **2. 提供银行保函** 发包方提供由银行或其他担保机构出具的银行保函作为反担保，这是**常见的形式。银行保函具有法律效力，可以有效保障承包商的权益。 **3. 提供其他形式的反担保** 除了现金担保和银行保函，发包方还可以提供其他形式的反担保，如： * 担保函 * 抵押担保 * 保证担保 发包方选择何种反担保形式，应根据具体情况而定。 **4. 反担保数额和期限** 反担保的数额一般不得超过履约保证金数额，期限通常与履约保证金的有效期一致。 **5. 反担保的转让** 当承包商转让履约保证金时，反担保的权利义务应一并转让。发包方应在转让前收到承包商的通知，并认可转让行为。 ### 四、履约保证金反担保的争议解决 **1. 适用法律** 履约保证金反担保的争议，首先应适用其合同约定的仲裁条款。如果没有约定，可根据《民事诉讼法》的规定确定管辖法院。 **2. 诉讼时效** 履约保证金反担保的诉讼时效一般为两年。从发包方提供反担保之日起计算。 **3. 争议焦点** 履约保证金反担保的争议焦点主要集中在： * 反担保的有效性 * 反担保的数额 * 反担保的期限 * 反担保的转让 ### 五、结论** 履约保证金的反担保机制具有重要的实际意义，既可以缓解承包商的资金压力，增强其项目竞争力，又可以为发包方提供额外的风险控制手段。在实务操作中，发包方和承包方应根据具体的工程项目情况，选择合适的反担保形式，约定明确的反担保条款，以保障双方的合法权益。 **附录** **反担保的常见条款** * 反担保的数额和期限 * 反担保的形式 * 反担保的转让 * 反担保的担保范围 * 反担保的免除事由 * 反担保的争议解决