履约担保是工程建设项目中的一种常见的担保方式,其目的是保证承包人能够按照合同约定履行合同义务,避免发包人因承包人的违约行为蒙受损失。那么,履约担保应由谁交呢?本文将从法律规定、交易惯例和风险分配的角度进行分析,以期为这个问题提供清晰的答案。
我国《合同法》并没有明确规定履约担保应由谁交,而是采用了兜底条款,规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。"这表明,法律并没有强制规定履约担保应由哪方提供。
在我国的工程建设领域,通常由承包人提供履约担保。这是因为:
从风险分配的角度来看,由承包人提供履约担保是更为合理的:
在特殊情况下,也可能由发包人提供履约担保,比如:
在实际操作中,履约担保应由谁交会根据不同的工程建设项目类型、合同条款和当事人的协商而具体确定。
对于政府投资工程项目,一般要求中标人提供履约担保。
对于非政府投资工程项目,由承包人提供履约担保是较为常见的做法,但当事人也可通过协商另行约定。
当事人在合同中约定由发包人提供履约担保的,发包人应当按照约定提供履约担保。
综上所述,履约担保应由承包人交是较为常见和合理的做法。然而,在特殊情况下,也可能由发包人提供履约担保。具体由谁交应当根据法律规定、交易惯例和风险分配等因素综合考虑,并在合同中明确约定。