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履约担保应由谁交
发布时间:2024-05-23
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履约担保应由谁交

前言

履约担保是工程建设项目中的一种常见的担保方式,其目的是保证承包人能够按照合同约定履行合同义务,避免发包人因承包人的违约行为蒙受损失。那么,履约担保应由谁交呢?本文将从法律规定、交易惯例和风险分配的角度进行分析,以期为这个问题提供清晰的答案。

法律规定

我国《合同法》并没有明确规定履约担保应由谁交,而是采用了兜底条款,规定"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。"这表明,法律并没有强制规定履约担保应由哪方提供。

交易惯例

在我国的工程建设领域,通常由承包人提供履约担保。这是因为:

  • 承包人承担合同履行的主要责任,存在违约风险,提供履约担保可以有效保障发包人的利益。
  • 承包人一般具备一定的经济实力和信誉,能够提供足额的履约担保。
  • 发包人往往是政府部门或大型企业,对履约担保的需求比较高,也更容易向承包人提出履约担保的要求。

风险分配角度

从风险分配的角度来看,由承包人提供履约担保是更为合理的:

  • 承包人承担着合同履行的主要风险,提供履约担保能够将违约风险转嫁给承包人,减轻发包人的损失。
  • 如果由发包人提供履约担保,那么发包人将承担履约担保的风险和成本,这与发包人的实际风险并不相符。
  • 由承包人提供履约担保,可以促使承包人更加重视合同履行,提高工程建设的质量和效率。

其他情况

在特殊情况下,也可能由发包人提供履约担保,比如:

  • 发包人实力较弱,信用度较低,承包人担心发包人在履约过程中不支付工程款,要求发包人提供履约担保。
  • 工程项目风险较大,承包人缺乏相应的履行能力,发包人为了确保工程顺利进行,要求承包人提供履约担保的同时,自己也提供履约担保。

具体规定

在实际操作中,履约担保应由谁交会根据不同的工程建设项目类型、合同条款和当事人的协商而具体确定。

对于政府投资工程项目,一般要求中标人提供履约担保。

对于非政府投资工程项目,由承包人提供履约担保是较为常见的做法,但当事人也可通过协商另行约定。

当事人在合同中约定由发包人提供履约担保的,发包人应当按照约定提供履约担保。

结语

综上所述,履约担保应由承包人交是较为常见和合理的做法。然而,在特殊情况下,也可能由发包人提供履约担保。具体由谁交应当根据法律规定、交易惯例和风险分配等因素综合考虑,并在合同中明确约定。