在工程建设领域，履约保证金是业主向承包商收取的一笔资金，用于保障承包商在合同履约过程中，严格按照合同约定进行施工，并按时交付合格工程。履约保证金的目的是为了保证承包商忠实履行合同义务，减少业主因承包商违约而遭受的损失。在实践中，履约保证金的设定形式有多种，包括现金、银行保函等。本文将重点探讨为什么履约保证金不能使用保函。
保函是一种由银行或保险公司出具的承诺，保证在特定条件下为受益人支付一定金额的资金。保函的本质是一种信用担保，其作用在于为承包商提供经济担保，保证其履行合同义务。然而，保函并非直接支付给业主的资金，而是需要在特定的条件下才能兑付。
履约保证金的目的是为了保证承包商严格按照合同约定进行施工，并按期交付合格工程。如果承包商违约，业主可以扣划履约保证金，以弥补其因违约而遭受的损失。履约保证金是一种直接支付给业主的资金，业主可以随时提取和使用。因此，履约保证金具有 immediate 和直接的保障作用。
保函的兑付往往需要满足特定的条件，例如承包商违约且业主已经采取催告、仲裁等措施，并取得相关的法律文书。保函的兑付程序较为复杂，需要经过严格的审核和核实。在实践中，由于保函的兑付往往存在时效性，加上保函自身存在的抗辩权等因素，业主实际兑付保函的难度较大。
履约保证金和保函虽然都是为承包商提供担保，但在性质和作用上存在本质区别：
- 履约保证金是直接支付给业主的资金，业主可以随时提取和使用。
- 保函是一种信用担保，需要在特定条件下才能兑付，兑付程序复杂，业主实际兑付难度较大。
- 履约保证金具有直接和 immediate 的保障作用，可以有效地保证承包商履行合同义务。
- 保函的兑付往往滞后，无法及时保障业主的利益。
我国《工程建设合同示范文本（GF-2019-0201）》第20条规定：“履约保证金不得使用保函。”该规定明确禁止使用保函作为履约保证金，其主要原因在于：
- 保函的兑付程序复杂，兑付周期较长，无法及时保障业主的利益，与履约保证金直接和 immediate 的保障作用相悖。
- 保函的兑付往往需要满足特定的条件，加上保函自身存在的抗辩权等因素，业主实际兑付保函的难度较大，无法保证业主的合法权益。
- 保函是一种债权凭证，使用保函作为履约保证金，可能会导致债权二重化，对业主的利益造成损害。
我国《工程建设合同示范文本（GF-2019-0201）》第20条同时规定：“履约保证金一般为合同价的5%，但可以根据工程性质、复杂程度和履约能力，适当增减。”履约保证金的设定方式主要有以下几种：
- 现金：业主直接收取承包商的现金作为履约保证金。
- 银行保理：承包商向银行申请保理，由银行出具保函，保证承包商履行合同义务。
- 保险保函：承包商向保险公司申请保单，由保险公司出具保函，保证承包商履行合同义务。
- 其他：其他符合法律规定的担保方式，如信托担保、第三方担保等。
在工程建设领域，履约保证金不能使用保函，这是我国工程建设合同示范文本的明确规定。保函的性质和兑付条件使其无法满足履约保证金的直接、 immediate 和充分保障的作用。业主要求承包商提供 cash 或通过其他符合法律规定的担保方式来交纳履约保证金，以有效地保障业主的合法权益。
